劳动合同有哪些风险及应付方案

1、新法下规章规范拟定的重要程度及风险应付

规章规范是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的要紧依据。劳动者紧急违反用人单位的规章规范的，用人单位可解除劳动合同，没规章规范，企业的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章规范以大篇幅进行规定，用人单位在拟定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律与劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章规范或者重大事情时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出策略和建议，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章规范和重大事情决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章规范的拟定、修改步骤为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出策略和建议→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。

1、不合法的规章规范，在仲裁或诉讼中不可以作为审理劳动争议案件的依据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适使用方法律若干问题的讲解》第十九条的规定，规章规范需要符合“民主程序拟定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2、根据《劳动合同法》第八十条规定，规章规范违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者导致损害的，应当承担赔偿责任。

3、依据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章规范违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

提示：规章规范违反法律、法规，包含内容违法、拟定程序违法、公示程序违法。

1、规章规范拟定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序；

2、对旧的规章规范进行合法性审察，对不符合法律规定的条约进行修订或删除；

3、公示办法与方法：（1）企业网站公布法；（2）邮件公告法；（3）通知栏张贴法；（4）职员手册发放法（保留签收记录）；（5）规章规范培训法（保留培训签到记录）；（6）规章规范考试法（保留试题）。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、邮件公告法、通知栏张贴法，由于这三种公示方法都不容易于举证。

2、新法下对劳动者入职审察的重要程度及风险应付

1、如不进行入职审察，劳动者以欺诈方法入职的，可致使劳动合同无效；

2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位导致损失的，应当承担连带赔偿责任。

1、招用劳动者时，需要其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，需要其外贸原单位出具赞同该职员入职的书面证明。

2、核实劳动者的个人资料的真实性，譬如学历证明、从业历程，需要劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向外贸原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。

3、新法下劳动合同订立形式和期限及风险应付

为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签协议的顽疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定，打造劳动关系，应当订立书面劳动合同。已打造劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

1、薪资本钱的增加：《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超越一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的薪资。

2、无固按期限合同的成立：《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固按期限劳动合同。

1、改革用工观念，打造先订合同后用工的习惯，最迟需要在一个月内订立合同；

2、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；

3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留有关证据，譬如向劳动者送达签订合同公告书证据等，用人单位将不承担法律风险。

4、新法下无固按期限劳动合同订立陷阱及风险应付

《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者赞同续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固按期限劳动合同外，应当订立无固按期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位第一次实行劳动合同规范或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固按期限劳动合同，且劳动者没本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固按期限劳动合同的，自应当订立无固按期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的薪资。本条意思非常明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固按期限劳动合同时才可不订立无固按期限劳动合同，不然需每月支付两倍薪资，这里事实上隐藏了一个非常大的“陷阱”，用人单位一不留心将比较容易掉入。

1、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固按期限劳动合同，劳动者也默认同意，但时隔数月或者数年，忽然需要公司从该固按期限合同订立之日开始每月支付两倍薪资，从法律规定看，其倡导是可以成立的，由于劳动者并没提出过订立固按期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固按期限劳动合同。

2、劳动者口头需要订立固按期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，需要用人单位支付两倍薪资，假如用人单位不可以举证系劳动者提出的订立固按期限劳动合同，则面临支付两倍薪资的风险。

当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪类型型的合同，如劳动者赞同订立固按期限劳动合同或主动提出订立固按期限劳动合同的，用人单位必须要保留劳动者赞同的书面证据，防止事后被劳动者借助而致使用工本钱增加的风险。

5、新法下试用期的全新规定及风险应付

针对实践中用人单位随便约定试用期，致使试用期成为“便宜期”“白干期”，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不能超越一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不能超越二个月；三年以上固按期限和无固按期限的劳动合同，试用期不能超越六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成肯定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不能约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的薪资不能低于本单位相同职位最低档薪资或者劳动合同约定薪资的百分之八十，并不能低于用人单位所在地的最低薪资标准。

1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月薪资为标准，按已经履行的超越法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、人财两空风险：依据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处置依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不能需要劳动者支付培训成本。

1、严格实行试用期规定，不违法约定试用期；

2、合理设定试用期限：譬如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时（不到三年），试用期不能超越二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择合适的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。

3、慎重决定试用期内是不是提供专项成本培训，为防止风险，提供专项培训前可提前终止试用期。

6、新法下非过失性解除劳动合同方法选择及风险应付

《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式公告劳动者本人或者额外支付劳动者一个月薪资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不可以从事原工作，也不可以从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不可以胜任工作，经过培训或者调整工作职位，仍不可以胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，导致劳动合同没办法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成共识的。

用人单位在上述情形下解除劳动合同的，选择提前30日以书面形式公告劳动者还是选择额外支付一个月薪资？

1、两种解除劳动方法经济本钱相同：提前30日以书面形式公告的，劳动合同30日届满后解除，这30日内用人单位仍需支付薪资，和额外支付一个月薪资本钱一样；

2、二者风险不同：第一种方法下，30日可发生不少事情，劳动者在这30日内仍存在工伤、患病、怀孕、意料之外伤害的风险，有这类情形之一的，用人单位将不可以解除劳动合同。第二种方法下，用人单位支付了一个月薪资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。

3、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，譬如不可以胜任工作的，不可以直接解除，需先培训或调岗，仍不可以胜任工作的才可解除，违反该程序的，将承担违法解除劳动合同的风险，支付2倍经济补偿金.

1、防止违法解除风险，医疗期满后不可以从事原工作，应先另行安排工作；不可以胜任工作的，需先培训或调岗；客观状况发生重大变化的，需先变更。

2、选择额外支付一个月薪资解除比提前30日以书面形式公告再解除风险小得多。

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