在当今金融市场，股份回购已经是公司处分其多余现金，从而防止市场惩罚公司不将现金返还给股东的一个标准财务工具。从财务术语角度察看，股份回购不过是股利分配的另外一种方法，两者从本质而言，均发生公司资产从公司流向股东的资产变动。考虑到篇幅，与诸如国内法系关于股份回购的“目的限制”、“财源限制”、“数目限制”、“程序限制”、“价格限制”等的资料[①]已经相当丰富，本文将资本保持原则下的子规则—公司获得自己股份问题—限缩在股份回购与回赎规则之上，且仅仅试图回答几个小问题：怎么样认知股份回购？为何要规制股份回购呢？这一机制，到底是对资本的卓越运用，还是对资本保持的侵蚀呢？回购后的股份，到底是设定“库藏-股”抑或“授权但尚未发行股份”呢？闭锁公司到底是不是允许以回赎机制给予股东以退出安排呢？1、什么是股份回购？在《美国修正示范公司法》的起草人眼中：股份回购是公司分配的渠道之一，与公司分配适用同一规则，既非“准用”模式，更非设定“独立”的拟定法限制。而在1985年英国公司法的规制体系下，则将股份回购与公司分配设定了不一样的规制方法，分别进行了立法回话安排。

所谓股份回购（repurchase），是指公司与股东之间自愿达成的股份交易协议。如美国资本市场容易见到的几种回购：公开市场回购、现金要约回购、协议回购大宗股份、股份置换回购等。美国公司法学理达成如此一个原则性共识：当公司回购自己股份之际，公司资产流向股东。相应，从债权人角度察看，股份回购在经济上无异于股利分配。因此，观念上关于回购的财务限制应与股利分派的限制相同。基于此，**福尼亚州公司法与《示范公司法》（1984）均将股份回购与股利置于同一标题“分配”之下。大部分州公司法规定，除非另有特别例外，只有当公司能以同等数额的资金支付股利时，方能回购自己股份。虽然从公司法中分配的财务限制目的出发，公司回购自己股份可以且一般视为股利一样予以对待，但两者在经济上，仍有重大差别。具体如下：其一，股利分配是按比率的，而股份回购未必按比率进行。相应，在股利分配情形，所有股东同等对待，但在股份回购情形，则并不是肯定这样；其二，在股利分配情形，股东什么也没舍弃。在非按比率回购情形，股东舍弃其在公司所有者权益中的部分股份；其三，股利分配总是包含企业的一小部分财产，股份回购则可能涉及企业的重大财产，尤其是在闭锁公司情形，即使在公开公司也会这样。其四，基于特定目的，州法允许公司以其资本回购自己股份。最容易见到的目的包含：1）消除非整数股；2）结束或了结股东对企业的负债；3）异议股东行使评估请求权之际，支付购买股份的款项；4）回赎或购买可回赎股份。最后一项例外，也是非常重要一项，其正当性理由在于：基于可回赎股份产生的条约，其存续是暂时的，所以高级权益人不会依靠此部分出资所相应的资本并以此为防护垫。这一例外推进了高利率及较低利率优先股的筹资（可赎回股份几乎均是优先股），而这种方法总是不会被滥用，由于董事作出回赎决议之际，一般是代表普通股东而非优先股股东的利益。[②]当股份回购视为公司资本分配过程中的不可分割的一部分，那样，在这一过程中，公司管理层所面对的并不是只是再投资机会和现金股息之间的权衡，而且还需要考虑第三种选择：股份回购。在某种意义上，股票回购仅仅只不过另一种形式的股息，由于资金被分配给了（一些）普通股的持有人。美国公司法与公司财务总是是如此看待股份回购的。而且，更准确地说，股份回购并不是只是现金股息的一个变形，在这一过程中，公司不止是支付了现金对价，而且还获得了补偿，即我们的股票。[③]2、为何要规制股份回购？回答为何要规制回购，第一要回答为何要回购？这一问题，刚开始美国公司法也是持否定态度的。华尔街常常问如此一个问题：对于公司而言，回购股票是不是等于四处拣纸？道理在于，假如一家公司购买另姥爷司的股票，它就拥有了一项可记账、甚至可抵押的资产。但假如公司购买了我们的股份，那样，它拥有了什么呢？当然不是一项“资产”。股票回购将企业的资产降低了它所支出的相应份额。它降低了公司借款的基础，而且它还降低了总的股东权益。大家或许会说，回购好比一条蜥蜴在食我们的尾巴。[④]这一认知，在除美国以外的很多国家得以强化，并归结为股份回购对资本保持原则的害处。其理由总是是，股份回购致使股东出资的返还，假如以企业的资本或公积金作为购买股份的财源，则势必侵害公司债权人利益。而且，公司持有我们的股份，从资产完善性而言，也是一个双重的风险。很多的购买自己股份，还导致了公司流动资金的固化，减少了公司资产的流动性。[⑤]在这一风险的清单上，大家还可以加上，诸如：对股东平等原则的害处、支配公正性的害处、买卖公平性的害处、对国内社会法人股股东和社会公众股股东的害处、绿票讹诈、致使内幕买卖和操纵市场等等。[⑥]正由于上述长长的弊病清单，法律为防弊这一机制的滥用，在美国20-30年代初、现代的除美国以外的大部分国家，或者是禁止，或者是原则禁止，例外允许。也恰恰由于正视这类弊病，关于股份回购的规制模式，呈现两种立法例：其一，美国模式的“原则允许，例外禁止”；其二，欧盟等其他各国的“原则禁止、例外允许”。如法国《商事公司法》第217条、德国《股份公司法》第71条、英国1985年《公司法》第159-181条、1992年《欧盟第二公司法指令》第19条。作为例外的允许，大多基于职员认股、或推行认股期权的考虑。尽管存在种种的弊病，大家日渐发现这一机制的优势。正如投资大师巴*特先生在**希尔？哈撒韦公司1984年的年报中，简洁地抓住了股票回购振奋人心的优点：“通过在企业的市场价值大大低于它的商业价值时进行回购，管理层了解地证明了它所采取的是提升股东财富的行动，而不是扩张管理层权势范围的行动。大家需要认识到：持有现金直到能将它用于有益的作用，并非不道德的，支付股息或进行股票回购，并非可耻的退步。[⑦]股份回购的功能与适用范围主要在于：基于税收考虑而回报股东的一种渠道，防范敌意回收的手段、配合异议股东的股份拉拢请求权、或为缩小公司资本额以豁免证监会申报义务、实行职员持股计划或认股期权计划的步骤之一，调整公司资本结构，保持公司股票的市场价值等。在国内资本市场上，股份回购的功能限定在三种：1）减持国有股份或国有法人股，相对增加在外流通股份比率；（现在唯一的协议定向回购方法）；2）建议作为实行认股期权、职员持股计划的股票来源方法之一；3）稳定股价为目的的流通股回购。另外，在国企债转股中，作为股权退出机制之一的股份回购。将股份回购与国有股减持锁定在一块，且将协议的定向回购作为一种近乎普通回购方法，是国内资本市场的一个当地化的首创。因此，股份回购的功能在国内是独特的：1）股份回购有益于逐步提升流通股和社会公众股的比重，2）改变和优化股权结构，3）完善和健全上市企业的法人治理结构。正是基于对股份回购功能的重思，2001年，日本商法进行了大幅度的反省与重思，其中，在立法技术层面，均力求法律规则的“简明与合理”。2001年6月的修改规定，原则上公司可以获得自己股份（解除库藏-股禁止持有）。依据修改后的法律（第210条），公司在可分配额定的范围内，可以通过按期股东大会的决议，决定可回购自己股份的额度。只须在这范围内，无论是出于什么目的，允许公司回购我们的股份。但，为了均等地保障股东将自己持有些股份卖给企业的机会，公司回购自己股份的方法，需要是通过股市购买，或通过公开回收。公司也可以从特定的股东那里，通过直接商谈的方法回购自己股份，但需要经过股东大会特别决议通过，需要均等地保障其他股东也能将自己持有些股份卖给企业的。股份回购这一机制，显然是利弊共存。立法者在设计之际，面临如此一种挑战：怎么样寻求一种机制，既阻却旨在抽逃公司资产的买卖行为，又不阻滞公司正常的商业买卖运转。各国的立法政策均在“防范回购机制所引发的弊病与发挥回购机制自己的经济性机能”之间，寻求平衡点。大家可以套用美国教授**斯坦先生的话语：股份回购到底是侵蚀资本抑或资本的卓越运用，重点看立法者怎么样运用这一机制。至于说，是“原则允许，例外禁止”模式，抑或“原则禁止，例外允许”模式，均在寻求一种平衡，只是依据本国的国情有所偏重而已。[⑧]就国内《上市公司章程引导》中所规制的股份回购构造而言，大家可以作如下简单剖析：第一，允许有条件地例外性回购。条件有：1）经公司章程规定的程序通过；2）报国家有关主管机构批准。例外情形有3、1）为降低公司资本而注销股份；2）与持有本公司股票的其他公司合并；3）法律、行政法规许可的其他状况。（第24条）从上述的条文中，好像回购只是为保持法定资本制框架下的资本充实原则的一个工具，而并不是公司管理层用于公司筹资、公司治理、公司利益最大化（如合理避税）的一个法律革新工具。第二，公司经国家有关主管机构批准购回股份的方法有3、1）向全体股东根据相同比率发出购回要约；2）在证券交易平台通过公开买卖方法购回；3）在证券交易平台外协议方法购回。（第25-26条）就上述三种方法而言，第一种，向全体股份根据相同比率回购，是国际资本市场一同的规则，由于回购的本质是一种公司分配的方法，非按持股比率的回购，均是一种违反股东平等原则的歧视性的利益不当输送，总是会引发股东诉讼。而第一种回购在外股份的方法，在法定资本制格局内，视为减资，须践行本钱高昂的减资程序，更为重点的是，流通股份与非流通股份的格局之下，所要解决的重点是怎么样减持国有非流通股份，而非反其道而行之，这也可从一个角度讲解为什么国内现在资本市场上，仅存在定向回购国有股份的个案。第二种方法，在证券交易平台公开方法的购回，总是是一种反回收的防御手段，应该与第一种方法配套运用，即可成为一种变相分配收益的方法，也可作为公司管理层稳定股票市价的一种信息传递方法，更被运用为一种反敌意回收的方案；第三种，私下的协议回购，是符合国内上市公司股本结构格局的最为现实的方法，且已经出现多起定向回购国有股的个案。而国内现在的资本市场上所真实发生的所有回购个案，均是上市公司定向协议回购国有股。那样，一个问题便随之而生：被国际资本市场合常见质疑并批评的定向回购机制，基于何种压倒性理由，反而成为国内资本市场的一个近乎定式且不可挑战的时尚股份回购模式？这一模式的采纳，是基于正当性的商业理由，而为股东平等原则的例外提供了支撑，抑或是基于某种政策性考量，而成为一个当地化独有些政策性设计？这一模式的采纳，是一个试验性的、个别的安排，还是试图成为一个固定化的、常见地国有股减持的策略之一，均是大家很难回答的现实难点。3、回购后的股份：库藏-股抑或授权但尚未发行股份？怎么办国内认股期权的股票来源，一直困扰国内学理与实务界。在国内台湾，引进库藏-股机制作为职员持股策略中的股票来源之一，[⑨]其优势在于：无发行新股方法导致公司股本膨胀及股权稀释的负面用途，对公司经营绩效影响均属长期，职员流动率低，可补台湾区域现行公司法职员持股规范的不足。[⑩]国内面对这一困境，呈现两种完全不同的策略与建议：策略1，采纳“库藏-股”[11]策略，以应付国内上市公司进行管理者持股和期股期权策略的运作。该策略觉得，库藏-股的打造，具备直接的操作意义。并列举了库藏-股机制的很多优势：其一，有益于公司管理者有效地达成负债与权益股本之间的平衡，减少筹资本钱；其二，为公司在筹资方面提供更大的灵活性；其三，提供一个可为长线股东提升ROI的机会；其四，有益于职员及管理层持股计划的推行；其五，有益于公司股票价格的稳定。[12]策略2，不采纳“库藏-股”机制，而采纳“授权但尚未发行股份”的处置，来应付认股期权的推行。该策略更强调库藏-股的弊病：其一，与资本保持原则相冲突；其二，公司如库藏自己股份后，如营业额下滑，会致使双重风险，即无人行权、公司价值减损；其三，当股价上升，则行使需要超越公司库藏-股份所能应付；其四，诱发投机行为和内幕买卖。总之，库藏-股的策略僵化而有失灵活性，不利于企业的灵活资本运营，也使得股东与债权人处于窘境。基于此，这一策略觉得：将来的公司资本设计，应为认股期权留有运作空间。现在的做法是从二级市场买进流通股份，既非作为库存股，也非立即注销，也没如美国作为“授权、未发行、不在外股份”的合法地位，而是暂时锁定，待期权实行后再参与流通。可以规定，将公司获得自己股份自动回复到已经中国证券会核准、公司股东大会批准、待发行的中间状况，而不应再根据实行库存股规范以应付。对此，国内的严格的法定资本规范也需要配套改革，借鉴美国的授权资本规范，通过股东大会授权董事会，对首次未认足的资本部分于公司创建后肯定年限内，在公司总资本额肯定比率范围内。[13]上述两种策略，在美国公司法中是并存的。依据股份获得后的处置方法不同，美国法律对待方法有2、其一，获得股份后销除或保有，后者成为库藏-股，以**华州公司法为代表；其二，获得自己股份后，视为已授权但未发行股份（authorizedbutunissuedshares），即不采纳库藏-股机制，以1984年修正的示范公司法和**福尼亚州公司法为典型。库藏-股与授权未发行股份的差别在于，前者是已经被认购并成为公司财产的股份，视为类似“活力中止”状况，公司只是名义上持有者，不可以行使表决权或股利分配请求权等权利。在美国1983年示范公司法草案中关于“公司获得自己股份”（第6.31条）的立法理由书中，讲解了取消“库藏-股”的正当性理由：其一，大家公认，公司持有我们的股份，不可以视为资产。而且，从经济视角察看，回购股份事实上是分配，而非获得一项资产；其二，传统的法律给库藏-股一个中间的定位，即基于某些目的被视为在外股份，可被重售或处分；最后，从会计处置看，库藏-股相当复杂、让人困惑，且在某种程度上没办法达成，由于资本账户总是并不可以反映库藏-股的买卖。其结论是，授权而尚未发行股份，完全可以在同一基础上，更为自由的发挥同样的功能。[14]察看1992年到今天的国内公司法规群，会发现立法者对于“库存股份”态度的微妙转变。就库存股份而言，其合法存续性，历经了一个从“原则禁止，例外允许”[15]（1992年），到“一律禁止”[16]（1994年）的进步轨迹。这一既有模式，是基于资本信用原则的自然延伸，公司获得自己股份后，如设定为库藏-股份，势必影响资本保持原则，对于严格法定资本规范下的国内，是法律自然的强制性禁止。那样，怎么样效率化地解决资本市场上，商业群体的适当的认股期权机制的实行呢？大家提出什么时间不成熟的认知：认知1，妨碍国内没办法推行认股期权规范的法律障碍，并不是是国内《公司法》第23、78条的实缴注册资本制。这是一个通行的误解。即使在分期缴纳的安排之下，由于没有授权股份，也没办法分次发行，所以不可能有库藏或授权尚未发行股份的空间。无论是学理抑或实践，需要认清“分期缴纳”与“授权资本制”的本质差别，前者是针对出资缴纳规范。后者是针对发行规范。认知2，认股期权的障碍，在于股票来源受限制。无论是库藏-股抑或授权但尚未发行的股份，均可解决这一难点。但两者的差别，正如上述美国示范公司法草案的原因书所指出的，不拥有坚实的会计投资理财功底，恐怕很难说清库藏-股的处置。笔者常识浅薄，没办法提出更佳的讲解，比较上交所的策略1，恐怕未必是一个妥当的现实选择；认知3，大家赞成第二种策略的倡导，其具备逻辑上的正当性，也具备现实的可行性，即：引进授权资本制，使公司拥有在设立、增资时预留部分股票的权利；允许公司有条件地回购公司股票，但应付其缘由、数目、回购后持有些时间，作出限制性规定；允许公司董事、监事和高管职员在股票期权下交易公司股票；简化股票期权下的股票发行，由法律对新股发行程序和办法作出单独或例外规定。[17]4、股份回赎机制：内涵与回话？股份回赎，是一个股份分配项下的子问题，是一个同样触及资本保持原则的子规则。在美国公司法法理中，总是与股份回购作为“分配”项目下的有关问题，进行反省并作出法律文本与司法的对待。股份回赎，是美国闭锁公司中常见应用的一种股东退出机制，大家试图在辨析股份回赎的内涵基础上，假定一个案情：假如国内公司的股东之间，自愿地缔结一个分期股份回赎协议，事先安排在特定情形，如股东死亡或计划退出投资之际，以某一固定价格，分期回赎特定股东的股份，并约定当企业的盈余不足以完成回赎之际，当事人应经由减资来使得公司达到法定盈余数额需要，从而完成股份回赎。那样会遭遇何种结局呢？4.1股份回赎的定义辨析所谓股份回赎（stockredemption），一般是指依据合同或公司章程，由公司发动的强制性购买股东持有些股份。依据闭锁公司与股东先前缔结的股份回赎协议而购买已经过世股东的股份，或依据公司章程中关于可赎回优先股的条约，在肯定条件或期间收获时，公司有权以某一固定价格购回在外股东的股份。公司分配致使资产从公司流向股东，从而引发股东与债权人、优先股持有人之间的利益冲突，由于公司资产的多少直接关乎公司债权人及优先股持有人的切身利益。公司分配的渠道有4、股利分配、资本分配、股份回赎和公司回购。股份回赎是广义公司分配的途径之一，对债权人（或优先股持有人）而言，股份回赎、回购与分配并无差异，均致使降低他们赖以维护其权益的公司资产，甚至减损作为其权益保障的公司股本。基于此，美国公司法设计了一系列限制性规则来保护债权人权益，并将发生同等成效的上述四种资产转移型行为，均视为公司分配进行统一规制。所谓股份回购（repurchase），是指公司与股东之间自愿达成的股份交易买卖，如美国资本市场中容易见到的几种回购：公开市场回购、现金要约回购、协议回购大宗股份、股份置换回购等。所谓股利分配（pvidends），是指经董事会决议，公司按期地将现金、证券或其他财产利益按股东持股比率，分配给股东。比如资本市场上最为容易见到的现金股利分配等。例外的是股票股利（stockpvidend），是指公司按股东持股比率，将企业的股票分配给现有股东。该种股利分配并不产生资产流向股东的后果，不过是在更多的股份之间进行所有权分配。正由于这种分配没发生公司资产向股东方向的转移，美国各州公司法并未将股票股利纳入分配来对待，美国《示范公司法》（1984）的第1.40条（股利的界定）也排除去股票股利这一方法。所谓资本分配（capitalpstribution），也称清算分配（liquidatingpstribution），是指在公司清算时，在满足了债权人或优先股持有人的利益之后，对企业的剩余财产依股东持股比率进行的分配。上述四种公司分配方法，可划分为三种模式进行异同配比。第一模式，股份回赎、回购、股利与资本分配之间。一同之处，在于公司资产流动的同向性，即基于股东的资格，公司依据协议、章程或决议而将公司资产分派给股东，而清算分配的特点在于发生的时点，即公司清算分配之际，也恰是公司人格消亡的前奏（清算后，经工商注销登记后，公司人格方消灭），而其他三种分配均是公司正常营运之际。第二模式，股份回赎、回购与股利分配之间。相同之处，在于对外部的债权人和优先股持有人的利益求偿产生同样的冲击，即他们所依靠的公司资产发生降低。而股利分配的独特之处在于股利分配是一类型似于“反向性优先认购权”（reversepreemptiveright）的行为，是公司按股东持股比率进行平等机会的价值或资产分派，而且是单向性的买卖，即公司将收益或资产分配给股东，股东并不因此而给付公司对价。而股份回赎与回购，则并不是肯定按股东持股比率而发生，没有类似“反向优先认购权”的势必结果，同时，回赎与回购均为双向性的买卖，在这种买卖中，公司获得自己股份，被回购方舍弃了部分股份及将来相应的股利分配请求权，而其他股东相应拥有了更大的持股比率及其股利请求权益。第三模式，股份回赎与股份回购。两者的相同之处，在于均非需要根据持股比率购回公司自己股份。不同的地方在于，前者是依据先前公司与股东缔约的回赎合同或公司章程的记载，后者的发生并不以回购合同存在为首要条件，前者是一种强制性的由公司购买，且股东供应其股份的买卖，而后者是股东与公司之间的自愿的交易。公司分配方法的异同，形成了普适性的分配规则，与例外性的法律规制。4.2公司股东缔结分期股份回赎协议：面临的障碍？法学家会指出：这是一个理论上不可能发生的想象。道理十分简单，第一，国内有限责任企业的注册资本，并不是划分为等额的股份，而称为出资额（公22、31）。因此，法律的文本上是不可能出现公司（像闭锁公司）与股东之间缔结“股份回赎协议”的情形，至于分期回赎股份，则更无从谈起；第二，股东在登记后不能抽回出资，这是公司法的强制性规则（公34）。实行回赎协议，势必会致使股东抽回出资，当事人不会缔结一个法律上明确否定其效力的无意义安排；第三，公司获得自己股份，无论是采取回购还是回赎，均是股份公司，尤其是到境外和香港上市企业的独有权限。即使这样，在法律规制理念上，也是原则限制例外允许，而且，在列有股份“购回”和“赎回”的法律文本上，也并没分期回赎适用何种规则的法律条文可资参考。[18]第四，董事违反受托人义务，给公司导致损害，获得诉权的是公司而非股东，股东不具备诉讼主体资格。[19]律师会建议：这是一个可以被避免或可寻求替代安排的现实。第一，股东可以将“股份回赎协议”，改为“出资额回赎协议”，如此一来，起码从术语上得到法理的认可，至于股份与出资额到底差别在哪儿，大家暂且放在旁边；第二，假如“回赎安排”容易引发法律效力上争议，大家可以经由减资程序，通过降低股东部分出资等方法降低章程中所载的注册资本总额，来达到公司获得已经过世股东“股份”的目的。至于获得股份后，是注销还是列为库存股，则是另外的法律问题，大家也暂不讨论。不过，这种安排的弊病在于，这种减资的程序与本钱过于繁琐与高昂。[20]同时，以特定的价格定向地降低某一股东的全部股份，会不会引发事后股东倡导购买价格上显失公平，也是一个潜在的争议；第三，大家也可以设计一种另类策略，如将已经过世股东的股权，以某一事先约定的价格，根据其他股东持股比率，分别出售给相应股东，从而既解决了已经过世股东原有股权的退出安排，也使得其他股东推荐了与回赎股份同样的利益。但问题是，这种安排，致使其他股东变相增资，反而在获利同时增加了资金本钱的负担；第四，大家就根据假定案情中的股东设计，约定分期回赎股份，并约定当企业的盈余不足以完成回赎之际，当事人应经由减资来使得公司达到法定盈余数额需要，从而完成股份回赎。但这种安排能否得到法官的认同，则是一个值得怀疑的问题。法官会说：这是一个不可诉且不可能胜诉的纠纷。第一，派生诉讼在中国现在，仅仅限于学术上探讨，而非落实于法律条文或司法讲解上的可操作性规则，国内现在还没派生诉讼的先例，法院不受理此案；第二，即使退一步讲，法院受理了此案，且假定国内公司法允许股份回赎适用股份分派的同样规则，根据国内税后收益的分配顺序，即弥补亏损、提取法定公积金、法定公益金后所余收益应分配资本给股东（公177），则非常显然，公司根本不可能留有足够的经营盈余来回赎股份，强制实行回赎协议将违反法律禁止性规定；第三，即使作为市场理性人的股东足够聪明且具备预见性，并在回赎协议中缔结了缓冲条约“如公司盈余不足，当事人应经由减资来使得公司达到法定回赎需要”，但这种协议的效力也非常可能因与国内僵硬的分配规则相悖，而遭到法官的无情否决；第四，至于分期回赎股份中，是按回赎之际来衡量，还是按每一次支付回赎价款之时来衡量，则依然是没成文法和判例法答案的待解问题。当事人则会不无困惑地提出一系列令当今法学家、律师、法官均不容易回答的问题：1、为何美国闭锁企业的资本划分为股份，而国内公司的股东出资肯定称为出资额，这一特殊规定的正当性在哪儿？2、为何美国公司法原则上允许依法回赎或回购股份，而国内公司法原则上禁止，即使允许的话，在国内资本市场上也仅限于上市公司经批准后进行定向回购国有股，[21]而非将此种规范设计成一种普适于各种企业的分配规则或退出规则？3、为何国内收益分配规范这样严格，提取“两金”（法定公积金与公益金）到底要达到什么目的，能否设计一种更为宽松且具备实效的分配规则？4、在当事人自愿缔结股份回赎协议来安排自我利益之时，假如没损害公共利益或第三人利益，法律介入并干涉的原因在哪儿？5、更困惑的是，当董事违反受托人义务，给公司导致损害，而间接损害股东利益，在国内为何不具可挑战性？解决上述难点，恐怕当事人得付出不少的时间与资金本钱。本文并不是试图给定一个建议性的规则答案，而仅仅想强调，公司立法者在设计一种规范或机制之前，需要回答并明晰某些根本性的内涵与性质，或支撑规范的理念。不然，再复杂的规则也不会产生预期的成效。更要紧的是，公司法或公司筹资中的很多机制，总是是利弊共存，不可以由于弊病的存在，就一律地禁止或严格限制。注解[①]关于股份回购的规制的介绍，参见金*斌、刘*平：《认股权法律规范研究》，载于郭-锋、王-坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第323-362页；林*香：《企业取回自己股份之法律问题》，载《台北大学习法律论丛》，第48期，页69-173；张*军编著：《上市公司法律规范》，法律出版社，2000年版，第313-327页。[②]seemelvinaroneisenberg，corporationandotherbusinessorganizationscasesandmaterials，8theption，2000，foundationpress，p1234-1285。[③]「美」路易斯？**斯坦著，张-蓓译，《公司财务的理性与非理性》，**远东出版社1999年12月版，第182-184页。[④]「美」路易斯？**斯坦著，张-蓓译，《公司财务的理性与非理性》，**远东出版社1999年12月版，第182-184页。[⑤]林*香：《企业取回自己股份之法律问题》，载《台北大学习法律论丛》，第48期，页69-173.[⑥]参见，上证联合计划中的《股份回购与库存规范报告》，林*香：《企业取回自己股份之法律问题》，载《台北大学习法律论丛》，第48期，页69-173；刘*煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年12月第1版，第231-249页。[⑦]「美」路易斯？**斯坦著，张-蓓译，《公司财务的理性与非理性》，**远东出版社1999年版，第187-193页。[⑧]有关国内股份回购的设计建议，可参见，上证联合计划中的《股份回购与库存规范报告》，摘自：[⑨]在国内台湾区域，公司法设计的职员持股渠道有3、一则，职员新股认购权（公267）；二则，职员股票红利（公235.2240.6），三则，草案增设“允许以库藏-股方法的认股选择权及职员持股信托”。增订公司法第167条之2草案规定：公司除法律另有规定外，得经董事会以董事三分之二以上之出席董事过半数赞同之决议，与职员签订股票选择权契约，约定于肯定期间内，职员得分数次依约定时价格认购特定数目的公司股份，订约后由公司发给职员股票选择权凭证。职员获得股票选择权凭证，不能出售。但同时需小心，国内台湾证交法于89年6月底通过增订第28条之2，允许上市上柜公司为出售股份与职员买回其股份，因证交法为公司法的特别法，依据特别法因为普通法的法律适用原则，上市上柜公司应依据证交法，未上市上柜公司才是公司法上述采纳的适用对象。（该见解，参见邱*芳：《公司为职员持股获得本公司股份之公司法修正建议》，载《法令月刊》（第52卷），页45）。[⑩]邱*芳：《公司为职员持股获得本公司股份之公司法修正建议》，载《法令月刊》（第52卷），页45。[11]库存股，亦称库藏-股。在美国，是指完全缴付对价，并发行在外，但后来被公司重新获得的股份，但又未被注销或回复为未发行股份。[12]上证联合计划中的《股份回购与库存规范报告》。[13]金*斌、刘*平：《认股权法律规范研究》，载于郭-锋、王-坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第323-362页。[14]see，hamilton，corporationfinancecasesandmaterials，westpublishingco·st·paul·minn.，1984，p120-121。[15]《国家体改委股份公司规范建议》「体改生〔1992〕31号」第32条规定：“特殊状况需回收、库存本公司已发行股票者，须报请体改部门、人民银行专门批准后方可进行。”从条文的表达可断言：批准模式下的例外允许库存股份，始于1992年。[16]《公司法》（1994年）第149条第2款；中国证券监督管理委员会关于发布《上市公司章程引导》的公告》（1997年12月16日）第26条。[17]金*斌、刘*平：《认股权法律规范研究》，载于郭-锋、王-坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第323-362页。[18]关于国内公司法规中的购回与回赎股份的法律规则，可参见：1、《股份公司规范建议》（1993）第32条；2、《公司法》第149条；3、《中国证券监督管理委员会关于发布《上市公司章程引导》的公告（1997年12月16日），第24-26条；4、证委发（1994）21号，关于实行《到境外上市公司章程必须具备条约》的公告，第4章（减资与购回股份）、第5章（购买公司股份的财务资助）；5、3、体改生（1993）92号，国家体改委印发《到香港上市公司章程必须具备条约》的公告，第2.1条（回赎与购回股份）。[19]《公司法》第63条：董事实行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司导致损害的，应当承担赔偿责任。本条，只能理解为“获得诉权的主体是公司，而非股东”，不可以作为股东衍生诉讼的法律依据。《公司法》第111条：……董事会决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起需要停止该违法行为和侵权行为的诉讼。本条，可理解为股东基于自己权益受损，而提起的直接诉讼，也非基于公司利益受损，而以公司名义提起的衍生诉讼。[20]《公司法》第186条，有限责任公司减资的基本程序：1、股东会特别决议；2、贬值资产负债表及财产清单；3、公告或通知债权人；4、申请登记。减资办法，一般包含两种：1、降低出资总额，同时改变原出资比率；2、以不改变出资比率为首要条件，降低各股东出资。参见：江-平主编：《新编公司法课程》，法律出版社，1994年版，页147-148[21]国内资本市场上使用的股份回购，有其独特的功能及目的，即作为减持国有非流通股，从而增加流通股比率的方法。1994年陆家嘴以每股2元价格回购国家股2亿元，1999年**股份以截至1999年6月30日的调整后每股净资产值2.51元回购申能（集团）公司的国有法人股10亿股，其主要功能，即便得该公司社会公众股上升达公司总股本比率的“15%”的需要。而2000年长-春高新用大股东的应收款来作价向大股东回购股份，则是上市公司首次用非现金资产来回购股份，并被觉得“成功地为中国很多大股东占用上市公司资金的现象的解决，提供了参照‘样本’，为国有股减持计划又提供了一个非常不错的模式”。参见，俞*成：《公司紧缩—资本运作新境界》，**远东出版社，2001年版，页238-269.这一评介，与英美通行的股份回购功能和目的有所背离，这到底是一种规范的超越和进步，还是一种规范的异化或扭曲，大家觉得值得反省。