保证合同的书面形式,大体包含以下情形:
单独订立独立于主合同的保证合同。
在主合同中约定保证条约。
第三人以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的。从形式上看,此种保证看上去是单方许诺,但实质其仍然是保证合同,保证人以书面形式向债权人作出的保证是要约,债权人在接收后未提出异议,则是以默示方法作出承诺。依据《民法典》第140条之规定,行为人可以明示或者默示作出意思表示;沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的买卖习惯时,才能视为意思表示。本条即属法律明确规定承诺可以视为意思表示的情形。之所以将债权人的沉默视为作出承诺的意思表示,与保证合同系单务合同有关。在单务合同中,仅保证人承担义务,债权人仅享有权利无须承担义务。因此,将债权人的沉默推定为作出了承诺的意思表示对债权人并无不利,也与债务人明确承诺提供保证的意思相一致。
关于保证人在主合同上以“保证人”身份签字、盖章或捺印是不是构成有效的保证问题,《担保法讲解》第22条第2款对此种形式予以一定,觉得其是保证合同的一种形式。由于保证人在主合同上以“保证人”身份签字,等于在主合同中约定了保证条约,是第二种情形的特殊情形。而主合同有关主债权类型及数额的约定,同时也构成保证合同必须具备的条约,保证合同依法成立。至于保证方法、保证范围、保证期间等均可依法予以确定。
但也有看法觉得,《民法典》第685条第2款在基本沿袭该司法讲解第1款规定的状况下,未将该司法讲解第2款纳入《民法典》,表明立法者并未认同此种保证合同形式。应当看到,此种情形在实践中较为容易见到,故是不是将它认定为保证合同可谓兹事体大。此前的司法实践是一直将它认定为保证的,但保证合同毕竟是单务合同、免费合同,对保证人的优先保护是《民法典》要紧的价值导向,特别是实践中不少自然人在尚不了解保证的要紧意义的状况下,就稀里糊涂地在合同书上签字,结果却要承担保证责任,甚至致使倾家荡产。为促进当事人慎重从事保证行为,本书觉得,不应再将此种形式作为保证的书面形式。