01、前言

一直以来，国内建设工程范围承包人垫资的情形较为容易见到，但在有关法律颁布之前，国内无论是在学术界还是在实务界都对当事人约定垫资的行为效力持否定态度。由于垫资承包虽然是建设工程实务中的容易见到现象，但假如垫资承包渐渐成为订立建设工程施工合同的条件，那样将会助长建设工程不正当角逐的风气，极大概引发工程欠款问题，紧急损害建设工程市场秩序，最后影响建设工程水平或者施工安全，致使各种社会问题。

02、何为工程垫资

所谓工程垫资，是指在工程项目建设过程中，承包人借助自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人根据约定支付工程价款的施工承包方法。

03、工程垫资主要采取的形式

第一，全额垫资。即发包人在工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而要等到工程项目建设完毕经竣工验收合格后，发包人根据约定支付工程价款；

第二，通过项目工程的施工进度，借助工程进度款的不足额支付，导致部分垫资施工。即承包人施工的工程达到肯定工程进度，由发包人或者监理人对工程量和工程款进行审核，并向承包人支付相应的工程款，假如发包人没约定预付该部分工程款，承包人在获得工程进度款之前，是工程垫资。或者发包人只支付肯定比率的工程进度款，未支付部分也是工程垫资。

第三，建设工程施工合同约定承包人要向发包人支付保证金，等到工程竣工验收合格后才返还，该保证金虽然具备担保属性，但实质由发包人作为建设工程中的各种成本支出，其本质仍具备工程垫资的性质。

04、工程垫资产生纠纷的认定及处置办法

1. 关于工程垫资行为的性质

笔者觉得，不可以片面的觉得工程垫资行为是建设工程施工过程中的不正当角逐行为，承包人能垫资施工也是其承包工程实力的一种体现，更有益于工程的施工建设，有益于建筑产业市场的如火如荼，并未必成为建设工程施工中的不利原因。第二，在建设工程施工合同中约定垫资所一般采取两种方法：一是在建设工程施工合同中约定垫资条约；二是发包人与承包人另行签订垫资协议，其也应当视为建设工程施工合同的组成部分。从合同讲解的角度，建设工程施工合同中关于承包人垫资的约定，不可以直接认定为借款合同的性质，即使发包人与承包人未在建设工程施工合同中作出有关垫资的明确约定，承包人垫资施工的行为也是履行建设工程施工合同义务的目的，与工程建设紧密关联，不可以机械的认定垫资施工行为是借款行为。

2.工程垫资及利息的处置

现在而言，人民法院在审理有关工程垫资纠纷案件时，一般结合其特殊法律性质，对承包人倡导工程垫资及利息作出认定与处置。

建设工程施工合同订立后，承包人尚未实质履行施工行为，双方当事人就产生纠纷的，人民法院可直接对合同效力进行认定。如建设工程施工合同中的无效缘由可以消除，合同效力可以补正，双方当事人对继线履行合同可以达成一致的，人民法院可以需要双方当事人变更或重新修订合同，使合同符合国家法律的规定。如双方当事人无继续履行建设工程施工合同的，人民法院可以对合同在实质履行之前双方当事人对于工程项目投入状况进行审核，对双方当事人的成本采取无效合同的过错原则按比率承担。

履行完毕的建设工程施工合同，因为审判实践中对于工程垫资纠纷的裁判尺度尚不统一，应将工程垫资及利息的处置重点放在工程价款的结算上。如双方当事人已对工程垫资作出明确的约定，可以参考合同的约定处置工程垫资问题。如建设工程施工合同中双方当事人没对工程垫资作出明确的约定，应将工程垫资作为工程欠款处置。

05、衍生问题：工程垫资是不是作为建设工程价款进而优先受偿？

有看法觉得，工程垫资是一种违法行为，垫资行为被认定为无效后，发包人仍应向承包人返还垫资成本及利息，但其性质认定为民间借贷，故不是建设工程价款债权性质，不应当就建设工程折价或者变卖的价款优先受偿。

也有看法觉得，工程垫资可以作为建设工程价款进而优先受偿。第一，垫资行为不应当全认定其无效；第二，在建设工程施工过程中，承包人的垫资实质用于工程的建设中，形成建筑物的一部分，应当与劳务本钱等享受同等保护。

笔者觉得，不应当直接将工程垫资认定为建设工程价款优先受偿的范围，主如果基于以下几方面：第一，有关工程垫资施工的法律法规规范现在尚不健全，存在肯定社会风险；第二，承包人的垫资行为对于建设工程价款优先受偿的范围，应根据建筑行政主管部门关于建设工程价款范围的规定而确定。就当下而言，发包人应当支付的全部建设工程价款都可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，足以偿还工程垫资。最后，建设工程的状况极为复杂，即使承包人垫资施工，但完成的建设工程水平不合格时，仍无权需要发包人支付工程价款。