依据现行的民事诉讼法学理论,未成年子女是无诉讼行为能力人,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条规定,无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。该规定透露出如此的信息:法定代理人与作为被代理人的子女有着一同的利益指向。但在这种案件中,未成年子女遭受的伤害恰巧来自他的法定代理人即爸爸妈妈,如何可能奢望爸爸妈妈代理子女参加诉讼呢?这样一来,没别的人有资格代表子女参加诉讼,未成年子女的维权便陷入困境。
据统计发现,四川法院受理的涉及少年权益的民事案件中,与婚姻家庭有关的案件约占总数的80.1%,其中与未成年子女抚养问题有关的案件占九成以上。这类数字充分反映了抚养问题与未成年人权益保护的关系最为密切。有鉴于此,本文通过抚养纠纷中未成年子女的地位和程序保障进行剖析,期望对未成人起到肯定保护用途。
1、从解析抚养关系来探讨
抚养纠纷的产生根来自于正常抚养关系的异动。因此,欲探析抚养纠纷中未成年子女的地位问题,第一就应明确在正常的抚养关系中未成年子女到底处于何种地方。
1、揭开“抚养”属性的面纱长期以来,大家习惯了从爸爸妈妈的角度来理解“抚养”,并创造出一个名词“抚养权”,以至于大家对“抚养权”到底是爸爸妈妈的权利还是义务争执不下。其实大家假如换个视角,从未成年子女的角度看待“抚养”,可能会有新的发现。
“抚养”乃教养并保护,简单地说,就是为了使未成年子女健康成长,对其给予保护并教养。显然,抚养规范的存在是为知道决子女的成长问题,从未成年子女的角度理解“抚养”更符合规范设计的本意。这样一来,将“抚养”理解为未成年子女享有被抚养的权利并不是没道理,子女是抚养关系中的权利人便不言自明了。
那样,爸爸妈妈在抚养关系中又饰演哪种角色呢?“抚养”对他们而言到底意味着什么?《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款规定,爸爸妈妈对子女有抚养教育的义务;第二十三条规定,爸爸妈妈有保护和教育未成年子女的权利和义务。这样看来,立法一方面从权利的角度一定了爸爸妈妈对子女的抚养,其次又从义务的角度对这一问题进行了规定。笔者觉得,对爸爸妈妈而言,仅从权利或者义务的角度理解“抚养”并不贴切,“抚养”不是一种单纯的权利,更不是一种单纯的义务,而是权利和义务的统一体,是爸爸妈妈对未成年子女的一种责任。爸爸妈妈不可以逃避履行抚养责任,一旦怠于履行或不履行这一责任,势必遭到法律的惩罚,因此抚养便表现出义务性的一面。同时,为了达成爸爸妈妈对子女的抚养,法律允许作为抚养人的爸爸妈妈为肯定的行为,不只别人不能加以妨害且子女也需要服从管教,这样一来便使抚养呈现出权利的面相。
2、用“抚养责任”取代“抚养权”来探讨
通过上文对“抚养”属性的剖析,大家确立了未成年子女是抚养关系中真的权利人的理念。应该说,这一论断打破了以往婚姻家庭关系中爸爸妈妈本位的传统思维,代之以子女本位来构建和解析抚养关系。相应地,大家不适合再沿用“抚养权”这一模棱两可的定义,可以考虑用“抚养责任”一词取而代之。“抚养责任”取代“抚养权”不止是一种称呼上的改变,从中更透露出儿童保护意识的强化,这与《儿童权利公约》确立的儿童保护的最大利益原则[1]和国内实行的儿童优先原则[2]相一致。
在抚养关系中,未成年子女是当然的利害方,爸爸妈妈对子女的抚养不再是行使抚养权的表现,而是在承担抚养责任。爸爸妈妈双方一同、直接地对子女进行抚养是抚养关系的正常状态,一旦正常的抚养关系因为某些缘由出现异动,如婚姻关系的解除等,这种一同的、直接的抚养就会被改变,抚养纠纷总是也就随之而来。
2、抚养纠纷中未成年子女地位的确立
抚养纠纷中未成年子女地位的近况正常抚养关系的异动主要表现为抚养责任由爸爸妈妈双方一同、直接地承担改变为仅由爸爸或妈妈一方直接承担,另一方只不过间接地对子女进行抚养。大部分抚养纠纷就产生在抚养责任的变动过程中。因为传统观念的影响,大家总是将爸爸妈妈作为抚养纠纷的主角,觉得抚养纠纷其实就是爸爸妈妈围绕“抚养权”展开的“争斗”,对未成年子女在解决抚养纠纷中到底处于何种地位没给予应有些看重。
1993年颁布推行的《关于人民法院审理离婚案件处置子女抚养问题的若干具体建议》明确将“有益于子女身心健康,保障子女的合法权益”作为确定子女抚养的基本原则,貌似确立了以子女为中心来解决抚养纠纷。但细察之下大家发现,不少状况下法律的具体规定并没能体现这一基本原则。
比如,《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款规定,离结婚以后,哺乳期内的子女,以随哺乳的妈妈抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不可以达成共识时,由人民法院依据子女的权益和双方的具体状况判决。该条规定意味着,一旦双方在离婚时对子女抚养达成共识,那样法院就无权对抚养问题进行干预。问题是,一旦子女对爸爸妈妈达成的协议存有异议该怎么办?在实践中,子女的意愿非常可能就会被掩盖掉。可能有人会以《子女抚养问题若干建议》第十条进行反驳。但该条规定的是,爸爸妈妈协议子女归一方抚养,并且抚育费由该方全部承担的,经法院查实,抚养方的抚养能力明显不可以保障子女所需成本,影响子女健康成长的,不予准许。可见,第十条针对的是经济能力不足以承担全部抚养费的情形,试问,假如协议并没约定由一方承担全部抚养费,且子女只不过对协议确定的抚养方有异议,那问题是不是照样存在呢?
再如,《子女抚养问题若干建议》第五条规定,爸爸妈妈双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的建议。“考虑该子女的建议”是不是应遵循肯定的程序需要抑或可以随意为之?考虑子女建议怎么样能体现出以子女为中心?即使子女没建议,那也未必就能保证根据法律规定作出的决定就肯定符合子女的利益。毕竟《子女抚养问题若干建议》的大多数条约都是以爸爸妈妈为本位来确定子女抚养的。
综上所述,大家应当承认,在面对抚养纠纷时,国内目前的立法和司法均不自觉地将未成年子女放在次于爸爸妈妈的附属地位进行考虑,没突出子女在解决抚养纠纷中的中心地位,不利于对子女合法权益的保护。
在抚养纠纷中确立未成年子女中心地位的理论支撑诚如上文所言,抚养于爸爸妈妈而言是一种责任,其真的的受益者乃是未成年子女,“抚养责任”取代“抚养权”强化了对子女的保护意识。可见,在抚养纠纷的解决过程中,大家应重视对子女的保护而非单纯的对争议的解决。这样看来,以子女为中心解决抚养纠纷便理所应当。此外,在抚养纠纷中确立未成年子女的中心地位还有一个要紧的理论支撑,那就是儿童本体观。
儿童本体观的确立其实就是发现儿童的过程,即发现儿童乃是不倚赖于成人而独立存在的社会群体。在文静复兴之前,“儿童并没作为具备独立存活价值的个体而遭到尊重,他们只不过被看作没独立人格的小大人,被看作爸爸妈妈的隶属物,不可以享有任何权利,甚至连存活权都得不到保障。”[3]大家习惯了从社会和家庭整体利益的角度看待儿童的价值,好像儿童的存在就是为了承载家庭和社会的期望,没丝毫的个体价值而言。伴随文静复兴运动的如火如荼,传统的儿童观遭到了很大冲击。其中最引人注目的当属卢-梭的看法,其非常重要的内容是:儿童期的存在是自然规律,大自然期望儿童在成人以前就要像儿童的样子,大家应当尊重儿童,尊重儿童期,儿童是真的意义的人,儿童具备独立存在的价值。[4]认识到儿童期不止是为以后的成生活活做筹备,而是有其独立存在价值的观念在儿童观演变史上具备重大意义,它促进儿童的定义从成人定义中离别出来。在此之后,“尊重儿童”的呼声日渐高涨,社会最后达成一种共识:儿童具备本体性。
儿童本体观提出,儿童虽然不同于成年人,有其特殊性,但她与成年人一样是一个独立的社会主体,应该享有社会主体应有些权利。因此,大家应从孩子的视角来看待他们在成长过程中所遇见的问题,而不是从成年人的立场来看待他们的问题。抚养规范以保障未成年子女健康成长为根本目的,正因这样,抚养纠纷的出现与其说是爸爸妈妈双方面临的问题,倒不如说是子女遇见的麻烦来得贴切。所以,解决抚养纠纷理当以未成年子女为中心。
3、诉讼程序中未成年子女地位的程序保障未成年子女作为抚养关系和抚养纠纷要紧的利害关系人,在诉讼中应怎么样体现和保障其中心地位呢?这主要表现为审判职员应深刻意识到,通过诉讼解决抚养纠纷其实是保护子女合法权益的一种方法,在此过程中应重视落实子女作为权利主体的地位,使其得以表达自己独立的意志。
征求建议程序的改革——达成子女中心地位的根本需要大多数抚养纠纷产生于离婚诉讼的过程中,此种状况下,抚养纠纷的解决内置于婚姻关系的解决,抚养问题只不过婚姻问题的一个附属品。这样一来,爸爸妈妈的地位被强化和突出了,而未成年子女的地位却被悄然掩盖。有鉴于此,大家在审理离婚案件时,应将抚养问题的解决相对独立出来,改变以往以爸爸妈妈为“主角”的审理方法,把重心向子女倾斜。
新修订的《未成年人保护法》第五十二条第二款规定,人民法院审理离婚案件,涉及未成年子女抚养问题的,应当听取有表达意愿能力的未成年子女的建议,依据保障子女权益的原则和双方具体状况依法处置。该规定突破了之前十周岁的年龄限制,只须子女有表达能力,审判职员均应听取他们的建议,这不可以不说是立法的进步。但立法的进步是不是势必带来司法实践的效果呢?恐怕未必。现在,审判职员听取子女建议的做法比较单一,就是将子女单独请到办公室或会议室,对他们做一个简单的询问笔录,问他们想和哪个一块生活。这种粗糙的询问方法带来的弊病十分明显,第一,审判职员随便的态度难免让子女感觉自己不受看重,自己只不过等待其他人处置的物品。这种心态一旦产生,对子女以后的成长十分不利,违背了保护未成年人的基本原则。第二,这种简单的询问非常可能没办法获悉子女真的的意愿。在绝大部分审判职员缺少社会工作的经验和方法的状况下,仅凭他们一句简单的“你想跟哪个”非常可能很难打开孩子们的心扉,没办法达成与他们的有效交流和交流,结果不言而喻。未成年子女因为生理、心理尚未成熟,独立表达意志的能力尚有欠缺,这就需要大家以适合的方法引导他们正确、全方位地表达我们的意愿。这种简单、粗糙的询问方法显然不可以达成这一目的。笔者建议,在征求子女建议时,在方法和内容上可进行适合改革。不可以达成这一目的。笔者建议,在征求子女建议时,在方法和内容上可进行适合改革。不可以达成这一目的。笔者建议,在征求子女建议时,在方法和内容上可进行适合改革。不可以达成这一目的。笔者建议,在征求子女建议时,在方法和内容上可进行适合改革。
1、方法上,在专门设立的场合内,由经过专业练习的职员与未成年子女进行面对面交流,可以借鉴少年刑事“圆桌审判”的模式进行“圆桌交流”。为了达成与未成年子女好的交流与交流,整个过程不再记录,而是采取同步录音录像的方法。交流结束后,再向其全程播放,询问他们是不是还有补充,假如没则制作笔录表明录音录像内容系其真实的意愿表达。
2、内容上,第一要将爸爸妈妈离婚的事实告知他们,帮助他们同意这一事实;第二要让他们了解自己作为子女的地位不会改变,但家庭生活方法会有所不同,只能与爸爸或妈妈一方一同生活,但可以按期与他们见面;最后引导他们表达我们的意愿。必要状况下可以借用其他社会力量,如学校老师、妇联、社区职员等,请他们参与和子女交流的过程。
通过询问方法和询问内容的改变促进子女更大程度地加入抚养问题的审理和解决过程,这样方能真的帮助子女达成其权益。
审判职员职权的发挥——达成子女中心地位的有力保证在民事审判方法朝当事人主义模式迈进的大潮中,大家应在某些案件上小心为之,适合地向职权主义回归,抚养案件就是其中之一。抚养纠纷不同于其他民事案件,因为未成年人在此类案件中天然地处于弱势,在目前的规范框架内,作为利害关系方的子女没办法和爸爸妈妈平等地进行对话,没办法实质性地参与到与己有关的事务中。假如审判职员还一味坚持中立,奉行“坐堂问案”的原则,那样,子女的合法权益非常可能就会被淹没在爸爸妈妈的争斗中。因此,对这种案件的审理应适合地向职权主义回归,以此弥补未成年人能力上的不足。在此,笔者将围绕两个问题对法官职权的行使进行剖析。[5]第一,允许审判职员在肯定状况下主动对案件进行调查取证。这一职权的行使并不是没法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款授与了法院主动调查采集证据的权力,《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条则进一步明确了职权行使的条件。长期以来,抚养案件的审理只不过重视爸爸妈妈的较量,这样非常可能对子女导致伤害。此时,审判职员完全可以援引法律规定,以“可能有损别人合法权益”为由行使职权。在规范设计上可以借鉴少年刑事审判的“审前社会调查规范”,由子女所在的社区或学校组成调查职员,对未成年子女的社会、家庭、生活、学习等状况进行调查,并提交调查报告。该程序并不是所有案件的必经程序,而是交由审判职员自由裁量。在对案件进行审察后,审判职员假如觉得确有必要,如需对爸爸妈妈子女关系做更进一步知道,或觉得爸爸妈妈的决定可能对子女权益产生不好的影响,或子女对爸爸妈妈达成的协议提出异议等,可以依职权启动这一程序,并将调查报告作为法院依职权调查采集的证据。[6]第二,赋予审判职员介入爸爸妈妈意思自治的权限。民事范围奉行“私权自治”且民事诉讼以“不告不理”为原则,但大家应该认识到,爸爸妈妈可以为子女安排所有的传统观念已不合时宜,子女并不是爸爸妈妈的附属品,其有独立的社会地位和利益需要。抚养协议不只关乎爸爸妈妈,而且涉及子女的健康成长,即便爸爸妈妈达成一致建议,但这一决定毕竟关系到别人的重大利益,此种状况下,意思自治应该遭到限制。在具体操作上,爸爸妈妈对抚养问题达成共识的,审判职员应该将协议内容告知子女,并询问他们的建议。假如子女对爸爸妈妈达成的协议有异议的,审判职员应将子女的异议告知夫妻双方,同时启动对抚养问题的审察,经审察后再对抚养问题作出判决并将有关状况告知子女。即便子女没异议,但审判职员有理由觉得双方的协议可能不利于子女健康成长的,可以通过第三询问爸爸妈妈、子女和需要有关机构提供调查报告的方法就抚养问题做进一步的审察。
指定代理人规范的灵活适用——达成子女中心地位的必要救济让大家先来看一个案例。1997年,王某抛弃妻女离家出走。法院判决双方离婚,女儿随其妈妈生活,王某每月负担抚育费100元。王某忽然回家,老婆向法院提出变更女儿的抚育关系并不再负担其生活费。后女儿与爸爸王某产生了矛盾,王某觉得父女关系恶化系老婆挑拨引起,于是对女儿的生活和学习也不闻不问。因欠学费未交,女儿的学业很难继续保持下去。为此,儿女觉得爸爸妈妈双方对自己不尽抚养义务,以我们的名义向法院提起民事诉讼,需要爸爸妈妈一同为其支付学杂费,并每月支付抚养费。[7]一般来讲,爸爸妈妈离结婚以后,子女起诉一方需要增加抚养费或变更抚养权的案件经常见到,但近年来,类似上文提及的未成年子女起诉爸爸妈妈双方的抚养案件开始出现,给司法实践带来了不小的难点。
依据现行的民事诉讼法学理论,未成年子女是无诉讼行为能力人,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条规定,无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。该规定透露出如此的信息:法定代理人与作为被代理人的子女有着一同的利益指向。但在这种案件中,未成年子女遭受的伤害恰巧来自他的法定代理人即爸爸妈妈,如何可能奢望爸爸妈妈代理子女参加诉讼呢?这样一来,没别的人有资格代表子女参加诉讼,未成年子女的维权便陷入困境。
如前文所述,在诉讼中落实子女在抚养问题上的中心地位重点就是确保其能独立地表达意思表示。《儿童权利公约》第九条第二款、第十二条第一款、第二款也明确规定了儿童有权参与到与其有关的事务中并发表建议。怎么样才能达成儿童的这一权利呢?其实,在国内现在的法律框架内,只须对法律规定的指定代理人规范稍加灵活适用就可解决这一难点。指定代理人规范指在法定代理人之间互相推卸责任的状况下,人民法院可以指定其中一人代为诉讼,以此确保无诉讼行为能力的当事人得以达成其诉讼权利和民事权利。同理,在法定代理人都没办法胜任代理人的状况下,为了达成立法目的,应该允许审判职员在有监护资格的人或其他合适的人当中为未成年人指定代理人。如此的规范设计着眼于为子女提供一个独立于爸爸妈妈的代表人,在子女与爸爸妈妈利益相冲突时,使他们的独立地位得到体现,彰显了对未成年子女的尊重,有益于维护未成年人的合法权益。
未成年子女民事权益的保护任重而道远,大家虽然没办法从规范上完全保障未成年子女在抚养问题上的合法权益,但至少大家期望,规范的改革和健全能更大限度地达成子女的权益,帮助大家在少年维权的道路上走得更远、更踏实。