在工程建设中，实质施工人会招用一些劳动者来完成工作任务，那样，这类劳动者与原始的承包商，即建筑施工企业之间是不是存在劳动关系？为了维护劳动者的合法权益，解决现在农民工的有关问题，本文整理了最高院关于此类问题的回复，为你提供司法参考。

关于实质施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是不是存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的看法：第一种看法觉得，实质施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实质施工人的前一手具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既没有雇佣关系，也没有劳动关系。理由是：建筑施工企业与实质施工人之间只不过分包、转包关系，劳动者是由实质施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无打造劳动关系或雇佣关系的合意。另一种看法则觉得，应认定实质施工人的前一手具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，由于认定他们之间存在劳动关系，有益于对劳动者保护。

大家赞同第一种看法。主要理由如下：

第一，实质施工人的前一手具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没丝毫的打造劳动关系的意思表示，更没打造劳动关系的合意。国内《劳动合同法》第三条明确规定，打造劳动关系需要遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不能将我们的意志加给另一方。自愿原则包含：订不订立劳动合同由双方自愿、与哪个订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实日常，劳动者总是不了解实质施工人的前一手具备用工主体资格的承包人、转包人或分包人是哪个，承包人、转包人或分包人同样也不了解该劳动者是哪个，是不是实质为其工程提供了劳务。在这种完全缺少双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。假如实质施工人的前一手具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没与劳动者订立劳动合同的意思，大家通过仲裁或者司法判决方法强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

第二，假如认定实质施工人的前一手具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那样，将由具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实质雇佣劳动者并承担管理职能的实质施工人反而无需再承担任何法律责任了，这种处置方法显然不符合公平原则。假如大家许可如此做法，实质施工人反而比较容易逃避相应的法律责任。除此之外，假如强行认定实质施工人的前一手具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会致使产生一系列没办法解决的现实难点：劳动者会需要与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同;需要为其办理社会保险手续;需要支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍薪资，等等。这类需要显而易见都是不应当得到支持的。

第三，《公告》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的有关规定任意分包、转包的建筑施工企业。大家觉得，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的有关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不可以为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就能任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来没有的劳动关系。

最后，虽然不认定实质施工人的前一手具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者导致损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者总是没承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有益于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既能够单独起诉实质施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实质施工人列为一同被告;从实体处置看，劳动者既能够需要实质施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以需要承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以需要承包人、分包人或转包人与实质施工人一块承担连带赔偿责任。

来源：中华人民共和国最高人民法院